Pues bien, esta filosofía puede ser trasladada al mundo del Forensic, en lo que al Compliance se refiere. Dicha disciplina consiste en investigar internamente la realización de ilícitos penales o de otro tipo de incumplimientos en el seno de la persona jurídica, junto con la posibilidad de arrojar luz al juez instructor. En el primero de los supuestos mencionados, no deja de ser una manifestación de la privatización del Derecho Penal.
Cabe en este momento puntualizar que la palabra forensic (“forense”) alude a diversos conceptos. En efecto, con forensic nos referimos tanto al conjunto de procedimientos de investigación interna, como al experto que los lleva a cabo, como al informe final que recoge los resultados de la investigación.
Así las cosas, el forensic (en la acepción de profesional) puede llegar a ser un colaborador del juez, en el sentido de ayudarle a esclarecer los hechos antijurídicos cometidos por algún miembro de la organización. Las técnicas empleadas no tienen nada que envidiar a las del CSI, dejando a un lado cualquier elemento sangriento.
Numerosos procedimientos de forensic tienen que ver con la investigación electrónica. Aquí cobran un papel importantísimo las expresiones de Big Data (análisis masivo de datos), de inteligencia artificial (la capacidad de resolución de problemas por parte de una máquina) y de búsqueda de keywords.
Este método consiste en hacer una búsqueda rápida y eficaz de pruebas a través de un filtro de información mediante el uso de “palabras clave”. Por ejemplo, si se está investigando un delito de blanqueo de capitales, en el correo corporativo del sospechoso, deberíamos filtrar por “negro”, “sucio” o “lavar”.
No obstante lo anterior, también son enormemente relevantes las entrevistas a aquellos integrantes de la organización que pudieran tener información valiosa para dilucidar el caso.
En lo que respecta a las investigaciones de hechos con relevancia penal, si bien el famoso artículo 31 bis del Código Penal no incluye específicamente esta práctica como uno de los requisitos para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica, la Fiscalía General del Estado ha sido concluyente en su postura.
En este sentido, en su celebérrima Circular 1/2016, de 22 de enero, afirma que: “Del mismo modo, la restitución, la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena”.
Asimismo, tal y como sostiene la Fiscalía en la citada Circular, la investigación interna, en el peor de los casos, puede funcionar como atenuante. En efecto, en virtud del artículo 31 quater, letra b, del Código Penal, podrá considerarse como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de las personas jurídicas el haber colaborado con la investigación del hecho delictivo aportando pruebas en cualquier momento del proceso, siempre y cuando sean nuevas y decisivas para esclarecer la situación.
De otro lado, conviene aclarar que, si bien no existen criterios normativos sobre el contenido y la forma del informe forensic, los expertos coinciden en que el mismo debe contar con una descripción detallada del hecho investigado y de la metodología utilizada, así como con una conclusión clara y adecuadamente argumentada. Además, es parte fundamental de dicho informe toda la documentación acreditativa y de apoyo a todo lo que en él se afirma.
En último lugar, conviene explicar la forma de proceder con respecto a la elaboración del informe forensic. La normativa no impide que el despacho de abogados al que se ha encomendado la defensa penal de la persona jurídica confeccione el mencionado informe. Sin embargo, de darse el caso, el juez apreciaría un conflicto de interés, pues pondría en duda la objetividad de la investigación.
Es por ello que se acostumbra a encargar el informe forensic a un tercero imparcial, de tal forma que este efectúa la recogida de pruebas y los abogados montan la estrategia de defensa. Además, la objetividad del forensic de cara al juez se refuerza por el hecho de que los peritos, a diferencia de los abogados, no pueden mentir en sus declaraciones. De hecho, pueden ser condenados por un delito de falso testimonio, el cual es castigado, entre otras penas, con la de prisión.
