La reforma del Código Penal, que entró en vigor en julio de 2015, señala los elementos que debe contemplar cualquier programa de compliance penal (cumplimiento normativo) en las empresas, que ayude a prevenir las prácticas delictivas. No obstante, la función de vigilancia que desempeña el responsable de compliance es una herramienta para que el administrador de la empresa cumpla con su deber de control estratégico.
La función del compliance empresarial es la de reducir los espacios de riesgos tolerables en el marco de la actividad empresarial respecto a la actuación de la propia organización y de sus miembros individuales. El cumplimiento normativo es una de las mayores preocupaciones para las Comisiones de Auditoría, debido a los complejos cambios y a las crecientes exigencias legales. La labor del oficial de cumplimiento es la de identificar, asesorar y reportar los riesgos de cumplimiento normativo o regulatorio de las organizaciones, e informar de ello a los responsables de la compañía, y como segunda línea de defensa su trabajo será supervisado por Auditoría Interna.
El nuevo Código Penal incluye la necesidad de identificar las actividades en cuyo ámbito pueden ser cometidos los delitos, contar con un responsable de cumplimiento normativo, implementar protocolos de actuación, un canal de denuncias y un sistema disciplinario, y revisar estos programas periódicamente. Sin embargo, el Código Penal no determina la responsabilidad individual de las personas implicadas en la implementación de esos planes de cumplimiento. Aclara cuáles son sus funciones, pero determinar esas responsabilidades depende de los criterios generales y clásicos del Derecho Penal de imputación de responsabilidad penal individual.
Según Victoria García del Blanco, doctora en Derecho Penal y directora del Máster Universitario Oficial en Derecho Penal Económico de la Universidad Rey Juan Carlos, “aunque en muchos casos se ha considerado que el oficial de cumplimiento iba a ser una especie de ‘cabeza de turco’ para que las cúpulas directivas; empresarios y consejos de administración, pudieran eximirse de responsabilidad penal (por delitos cometidos por empleados), la naturaleza de esta figura es precisamente la contraria”.
El plan de cumplimiento y la figura del compliance que aparecen en el Código Penal aclaran que el empresario tiene el deber de conocer las actividades peligrosas que se realizan dentro de su empresa y de evitar los delitos. La función del oficial de cumplimiento es la de transmitir a los responsables de la empresa una información que de otra forma estos podrían declarar que no conocían y eximirse de responsabilidad por imprudencia.
Según García del Blanco, “los deberes del empresario respecto a la actividad que desarrollen sus empleados son deberes organizativos o deberes primarios de control y vigilancia. El responsable de compliance no tiene una obligación directa de evitar o detener hechos constitutivos de delitos, no ostenta una posición de garantía, sino solo de ponerlos en conocimiento de los auténticos responsables”.
García del Blanco ha destacado que sólo en supuestos muy excepcionales el oficial de cumplimiento tendrá responsabilidad sobre los delitos que cometan los subordinados por evitar los deberes de control, ya que no es garante de evitación de esos delitos. “Como mucho será partícipe, y en muchos casos por imprudencia, lo que lleva a la impunidad penal”.
¿Obligado a denunciar? Sí, pero sólo internamente
Entre las obligaciones del oficial de cumplimento está la de denunciar la comisión de un delito dentro de la organización, pero en el ámbito interno, al responsable de la empresa o al consejo de administración. En cuanto a la denuncia externa, el compliance no va a tener otras obligaciones de denuncia superiores a las que tenga otro miembro de la empresa.
Asimismo, García del Blanco ha señalado que ni en la doctrina ni mucho menos en la jurisprudencia está nada claro el papel que debe jugar el oficial de cumplimiento a la hora de evitar un delito. Su función es la de transmitir información al que va a ser competente para evitar el delito.
