Como muchos de nuestros lectores ya saben, se ha publicado la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado de 22 de enero, que analiza la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Si bien la Responsabilidad Penal de las Sociedades se instituye en España con la reforma del Código Penal de 2010 (LO 5/2010 de 22 de junio), lo cierto es que no se desarrolla y concreta hasta la reciente reforma penal de 2015 (LO 1/2015 de 30 de marzo).
Es cierto que una circular de la Fiscalía no constituye una normativa de obligado cumplimiento, pero no podemos obviar que en una cuestión como la que nos ocupa en la que, por su novedad, todavía no existe jurisprudencia interpretativa del tipo penal, adquiere especial relevancia la interpretación que de la norma hace el organismo- Ministerio Fiscal- que ha de velar por el cumplimiento de la legalidad, pudiendo para ello instar la apertura de investigaciones judiciales contra una u otra compañía.
Por ello, hemos considerado conveniente redactar esta pequeña nota en la que muy someramente resumamos cuál es la postura que hipotéticamente adoptaría el Ministerio en relación con la responsabilidad penal de las empresas; análisis al que pretendemos dotar de un punto de vista netamente práctico y no teórico-jurídico.
Para ello, nos centramos en dos cuestiones que se analizan en la circular sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que entendemos especialmente relevantes (i) Concreción de las circunstancias que deben rodear a la acción para ajustarse al tipo (definición) penal y (ii) Criterios Básicos de los Modelos de Prevención de Riesgos Penales a adoptar por las compañías para que puedan considerarse eximentes de la responsabilidad penal.
(I)Concreción de las circunstancias que deben rodear a la acción para ajustarse al tipo (definición) penal. Atendiendo a la indefinición que presenta el texto del Código Penal, la Fiscalía nos aclara cuándo se considera que una actuación potencialmente delictiva ha sido cometida por aquellos que “ostentan facultades de organización y control dentro de la misma empresa”.
En este sentido, la Fiscalía lleva a cabo una interpretación extensiva de la definición y considera que deben englobarse en esta calificación a todos aquellos directivos y mandos intermedios que ostenten potestades de control, pero, claro está, cuando la acción delictiva se ha producido en la sección o departamento en la que el mando ostenta un poder de control.
Del mismo modo, aclara la Fiscalía que cuando la ley establece que la responsabilidad se extiende a la compañía cuando los delitos son cometidos por personas que están “sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior”, debe entenderse que no solo se refiere a los empleados laborales de la compañía, sino a todas aquellas personas sobre las que las empresa ejerza un control o supervisión, pudiendo este control incluso ser consecuencia de un contrato mercantil de servicios. Por tanto, es importante tener en cuenta que las empresas deben supervisar que sus proveedores cuenten a su vez con Modelos de Prevención de Riesgos Penales.
Por otro lado, el Código Penal señala que para que exista responsabilidad penal, la empresa ha debido obtener un “privilegio” derivado de la acción; y al respecto de nuevo la Fiscalía hace una interpretación extensiva del término, considerando que el beneficio no ha de ser necesariamente económico sino que puede entenderse como tal beneficio un ahorro de costes o cualquier tipo de mejora estratégica, reputacional, de marca, etc.
(ii) Criterios Básicos de los Modelos de Prevención de Riesgos Penales a adoptar por las compañías para que puedan considerarse eximentes de la responsabilidad penal.
La idea básica que la Fiscalía plasma en su circular 1/2016 sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en relación con estos Modelos de Prevención es que estos deben, permítasenos la expresión a utilizar, “tomarse en serio”. En efecto, la Circular sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas insiste en que el modelo no puede ser un mero formulario modelo, sino que debe tratarse de un manual de prevención cualificado y específicamente desarrollado para la empresa que ha de aplicarlo.
En este sentido, la Fiscalía fija una serie de criterios que debe cumplir el sistema el manual de prevención, si se quiere que este sea considerado como una exención de responsabilidad penal de la compañía. Así:
Este órgano puede externalizarse en su totalidad, es decir que una persona o compañía ocupe el cargo de responsable de cumplimiento normativo; o externalizar exclusivamente alguna de sus labores (el canal de denuncias, la formación de cargos y empleados, etc.).
En todo caso, dispone la Circular, es el Órgano de Administración el responsable del cumplimiento normativo y, consecuentemente, de establecer y vigilar la política de prevención de riesgos; de hecho la Fiscalía establece que el Consejo de Administración, con el apoyo de la alta dirección, debe implicarse con un inequívoco compromiso y apoyo con el programa de prevención, de manera que se traslade la necesaria “Cultura de cumplimiento,”
En definitiva, como una muestra más de la intención clara y manifiesta que legislador y judicatura tienen de aplicar en nuestro país la responsabilidad Penal Corporativa (que por otro lado no es sino una exigencia de la UE), la Circular de la Fiscalía General de Estado pretende un compromiso de Administradores directivos y mandos en la eficaz implantación de un Modelo especifico y concreto que no sólo se encamine a evitar una posible sanción penal sino a conseguir lo que la Fiscalía denomina CULTURA DEL CUMPLIMIENTO.
Para ello establece una serie de requisitos que deben cumplir los Modelos de Prevención de Riesgo Penales, así como unos sistemas de control que necesariamente deben ser implantados por los Administradores de la Compañía y que han de ser el reflejo de su compromiso con la ética empresarial.
