El pasado 29 de diciembre de 2018, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica, entre otras, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”).
El legislador ha aprovechado la aprobación de esta Ley, para modificar, entre otros, el controvertido artículo 348 bis de LSC que recoge el derecho de separación de los socios de una sociedad de capital ante la falta de reparto de dividendos, debiendo tenerse en cuenta, que la nueva redacción del citado artículo 348 bis es de aplicación a las Juntas Generales de socios que se celebren a partir del día 30 de diciembre de 2018.
Con esta modificación, se ha pretendido dotar de claridad a la anterior redacción del precepto que, tras levantarse su suspensión, tantas interpretaciones y, por ende controversias, ha generado.
Las principales novedades que ofrece la nueva redacción dada al 348 bis, son las siguientes:
- Exclusión estatutaria: Sin duda, una de las principales novedades que recoge la nueva redacción, es la posibilidad de exclusión del citado derecho de separación en los Estatutos Sociales de la compañía. Por tanto, en adelante, cabe la opción de excluir dicho derecho de separación, para lo cual será necesario aprobar la modificación estatutaria en sede de Junta General contando con el voto unánime de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho de separación al socio que no vote a favor de tal acuerdo.
- Presupuestos para que nazca el derecho de separación: dada la falta de claridad en su anterior redacción, se ha pretendido esclarecer los supuestos de aplicabilidad del derecho de separación, así como modificar sus características técnicas; de esta suerte, la nueva redacción contempla los siguientes supuestos:
- El derecho de separación nace transcurrido el quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad. Sin embargo lo anterior, la nueva redacción sigue sin aclarar dicho cómputo como opera en el caso de transformación de la sociedad, traslado internacional de domicilio, o cuando la sociedad es la resultante de una operación de reestructuración empresarial, entre otros.
- La legitimación del socio para el ejercicio del mismo surgirá en el supuesto que el socio hubiera hecho constar en el acta de Junta General su protesta por la insuficiencia de los dividendos. En este punto, se plantea una innovación significativa frente al régimen anterior, por cuanto únicamente será necesario que el socio haga constar la protesta por la insuficiente de los dividendos acordados distribuir por la Junta General, sin necesidad de que haya votado en contra del acuerdo de distribución de dividendos.
- Se rebaja la cuantía del dividendo mínimo a repartir, pasando del tercio al 25%, así como se modifica la base sobre la que se calcula el 25%, al indicar que es sobre los “beneficios” obtenidos del ejercicio anterior, frente a la redacción anterior que preveía que se calculara sobre los beneficios propios de la explotación del objeto social, concepto que ha generado muchas controversias.
- Se introduce, como novedad, que el derecho de separación tratado solo se activará en el supuesto que durante los tres (3) ejercicios anteriores, se hayan obtenido beneficios por la compañía. A pesar de lo anterior, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalen, por lo menos, al veinticinco por ciento (25%) de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Por tanto, si concurre este último elemento, aun cuando en los últimos tres ejercicios se hayan obtenido beneficios, los socios no tendrán derecho de separación, aun cuando se cumplan con los demás requisitos antes citados necesarios para que el nazca el derecho de separación del socio.
- Plazo de ejercicio: no varía en la nueva redacción, siendo el plazo para el ejercicio del derecho de separación de un (1) mes desde la celebración de la Junta General Ordinaria.
- Derecho de separación del socio de una sociedad dominante: Por último, el legislador ha introducido en la nueva redacción del citado artículo, el reconocimiento del derecho de separación, cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, al socio de una sociedad dominante de un grupo de sociedades, en los términos definidos por la LSC, si concurren los siguientes requisitos:
- La Junta General de la sociedad dominante no acordase la distribución como dividendo de al menos un 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante en el ejercicio anterior.
- Estos fueran legalmente distribuibles.
- Se hubiesen obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los 3 ejercicios anteriores.
- Exclusiones generales: Finalmente, la nueva redacción amplía el ámbito objetivo de sociedades al que no le resulta de aplicación el derecho de separación del artículo 348 bis, además de las sociedades cotizadas que ya estaban contempladas en la redacción anterior, y que son las siguientes:
- Sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
- En sociedades en concurso.
- En sociedades que hayan iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se encuentren en fase de apertura para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, siempre que se hayan puesto dichas circunstancias en conocimiento del juez competente al amparo de la legislación concursal.
- En sociedades que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones irrescindibles establecidas en la legislación concursal.
- En Sociedades Anónimas Deportivas.
Con todo ello, se desprende claramente que la nueva redacción aprobada por el legislador del artículo 348 bis nos sitúa ante un nuevo escenario configurador del derecho de separación que permitirá, previa planificación, excluirlo por la vía de los estatutos sociales, no olvidando la novedad prevista por dicho artículo para los grupos de sociedades que de bien cierto generará nuevos retos.
Olga del Castillo, Abogada Socia Área Corporate-Transacciones
Xavier Capella, Abogado Área Corporate-Transacciones
