Las dificultades económicas del momento hacen pensar más que nunca a todas las organizaciones en como encontrar soluciones eficientes y eficaces, tanto por el qué hace a los servicios asumidos a través de medios propios, como también con servicios asumidos a través de medios ajenos.
La normativa actual de contratos del sector público, el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, excluye de su ámbito de aplicación los negocios jurídicos en virtud de los cuales se encarga a una entidad que tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo la realización de una determinada prestación.
Es frecuente en este sentido la creación de entidades instrumentales, bajo fórmulas jurídicas diversas (Fundación, Agrupación de Interés Económico, Sociedad Limitada o Anónima, Entidad Pública Empresarial Local, …), que se amparan bajo la condición de “medio propio y servicio técnico” de uno o varios de los entes creadores o que lo componen, son las denominadas relaciones “in house”.
Ahora bien, de acuerdo con jurisprudencia reiterada tanto comunitaria cómo nacional, se tiene que indicar que esta calificación sólo la tendrán aquellos entes, organismos y entidades del sector público que realicen la parte esencial de su actividad para los poderes adjudicadores que ostenten sobre ellos un control análogo al que puedan ejercer sobre sus propios servicios. Además, si se trata de una sociedad, se exige que la totalidad de su capital tenga titularidad pública.
Siguiendo este mismo criterio, destacamos las recientes conclusiones del Abogado general en relación con el asunto C-574/12, sobre los requisitos de las adjudicaciones “in house”. En estas se confirma de forma clara que:
La excepción a la aplicabilidad de la normativa de contratos públicos para las adjudicaciones “in house” no es aplicable cuando el adjudicatario sea una entidad de derecho privado entre los socios de la cual se cuenten, incluso de forma minoritaria, entidades que representan intereses privados.En el caso anterior, aunque en los estatutos del adjudicatario se atribuyan facultades de control o tutela al resto de socios públicos, no se permite apreciar la existencia de un control análogo sobre el adjudicatario que pueda justificar la aplicación de la excepción “in house”.La excepción “in house” no puede aplicarse cuando el adjudicatario, de acuerdo con sus estatutos, pueda prestar servicios en régimen de competencia a favor de entidades públicas no asociadas y de particulares por una cifra que represente el 20% de su volumen de negocio global anual realizado en el ejercicio anterior.
Sirvan estas conclusiones para que las entidades comprueben que la aplicación de la excepción de las adjudicaciones “in house” se ajustan a los requerimientos mencionados, con finalidad de evitar irregularidades en el cumplimiento de la normativa de contratación pública.
