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“Tax freedom day”… Los que dicen que nos pasamos media vida pagando impuestos no van muy desencaminados...

¿Qué es el denominado “tax freedom day”? Al final lo veremos…

La polémica sobre la deducibilidad de la retribución de los administradores se remonta a varios años atrás, aunque tuvo un punto de inflexión importante con la promulgación por parte del Tribunal Supremo de la denominada Sentencia Mahou, de 13 de noviembre de 2008.  Las consecuencias fiscales de este criterio jurisprudencial es una interpretación restrictiva de la deducibilidad de dichas retribuciones, a la vista del Impuesto sobre Sociedades (IS).

El 22 de marzo de 2012, la Agencia Tributaria emitió un polémico informe (Nota AEAT 1/12) donde se fijaba un criterio interpretativo sobre las retribuciones de los socios que, a su vez son administradores o miembros del consejo de administración en las sociedades mercantiles. Para empezar a centrar el tema, comentar que el núcleo de problema reside en aquellas personas que simultanean funciones directivas o gerenciales con el cargo de administrador.

Por otra parte, destacar que las últimas contestaciones a consultas de la Dirección General de Tributos apuntan a la consideración de gasto fiscalmente deducible para las retribuciones de socios y administradores que desempeñan un trabajo acorde con el objeto social de la sociedad distinto a las funciones gerenciales o directivas.

En el caso de obtener una retribución por tareas ordinarias, a la vez que una retribución por el desempeño del cargo de administrador, el problema va a ser determinar y, por lo tanto, discutir con la inspección, qué parte de la retribución es como trabajador y qué parte como administrador.

Recientemente, en un caso nuevamente mediático, como es el del propietario de la empresa textil más grande e internacional, el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2013, niega la deducibilidad de las retribuciones percibidas por el cargo de administrador, al ser dicho cargo gratuito, según los Estatutos y, por lo tanto, una liberalidad no deducible en el IS.

Así pues, ante este marasmo doctrinal y jurisprudencial ¿qué podemos hacer para evitar problemas ante una eventual inspección?

Al objeto de clarificar la situación actual, vamos a plantear dos supuestos claramente diferenciados y, en cierto modo, opuestos:

a)     Socio y administrador único que ejerce funciones gerenciales y de dirección y, a su vez, es administrador de la sociedad.

Aún teniendo una relación laboral de alta dirección como gerente o director general, la condición simultánea de administrador “absorbe” la de tipo laboral; es la conocida “teoría del doble vínculo” donde la relación mercantil (administrador) prevalece sobre la laboral (gerente).

En este supuesto, si los Estatutos de la sociedad no previeran que el cargo de administrador es retribuido, la inspección de hacienda entendería que dicha retribución no resulta deducible en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades.

b)     Socio y administrador único que desempeña la actividad de mecánico y, a su vez, es administrador de la sociedad.

Aún siendo administrador, su tarea consiste en hacer de mecánico y, por eso cobra un salario. En este caso, la retribución la percibe claramente por la tarea de mecánico, tarea que no puede confundirse, en cuanto a naturaleza, con las tareas inherentes al cargo de administrador.

Sería recomendable asignar una pequeña cantidad a cobrar por el desempeño del cargo de administrador, por el hecho de tener que firmar las Cuentas Anuales y el Impuesto sobre Sociedades anualmente.

En resumen

-         Si simultáneamente se ejercen tareas de administrador o consejero y, además de gerencia o directivas, lo más aconsejable sería considerar toda la retribución percibida por esta persona como retribución por su condición de administrador o consejero. Los Estatutos deberán contemplar la retribución por dichas tareas y aplicar la correspondiente retención del 42%.

En el supuesto de satisfacer una retribución para cada categoría, debería acordarse una retribución por el desempeño del cargo de administrador o consejero, a valor de mercado. Aún así, la AEAT podría fácilmente interpretar que toda la retribución se percibe por ser administrador o consejero, en aplicación de la mencionada “teoría del doble vínculo”, donde la relación mercantil prevalece sobre la relación laboral.

-         Si por el contrario el cargo de administrador o consejero se simultánea con otra tarea claramente diferenciada en cuanto a naturaleza, por ejemplo la de mecánico u otra profesión o tarea, no habrá conflicto en aplicar a cada tarea el régimen tributario que le corresponda, en cuanto a su deducibilidad y retención.

En estos supuestos, resulta aconsejable asignar una pequeña cantidad por el desempeño del cargo de administrador o consejero, por el hecho de tener que firmar las Cuentas Anuales y el Impuesto sobre Sociedades anualmente.

Al objeto de conseguir una mayor seguridad jurídica, debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones, especialmente cuando el socio mayoritario es administrador o consejero y, además, gerente o director general de la sociedad:

-         La retribución de los administradores o miembros del consejo de administración debe estar contemplada en los Estatutos de la sociedad; así como el sistema de retribución (sobre beneficios o en función a su dedicación).

-         El importe a percibir debe ser aprobado anualmente por la Junta de Socios.

-         El importe de la retribución debe valorarse a precio de mercado, acorde con el tamaño de la empresa y el sector de actividad.

Por último, a título de anécdota decíamos ¿qué es el “tax freedom day”? 

Nos levantamos, vamos a trabajar, nos ganamos el pan… y Hacienda se lo queda. Así, día tras día hasta llegar a los 130 días… Según un estudio [1] un contribuyente con un salario medio de 24.400 euros brutos anuales, dedicaría 54 días a pagar IRPF, 32 días a pagar IVA, 23 días a las cotizaciones a la Seguridad Social, 14 días a impuestos especiales (gasolina, …) y 7 días a otros impuestos (IBI, …).

En total, los 130 primeros días del año está trabajando para la Administración y, a partir del día 131 trabaja para sus intereses…, esto es lo que se conoce en el mundo anglosajón como “tax freedom day”, esto es, el “día de la liberación fiscal”.

Ánimo pues, ya queda menos para el “tax freedom day”…

 Lluís Basart Serrallonga, Abogado y Socio de Auren Abogados

[1] Estudio del “Think Tank” Civismo (2013)

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Asesoría Fiscal