Uno de los aspectos esenciales en los arbitrajes internacionales de inversión, más allá de resolver si ha existido o no un quebranto de los derechos de un determinado inversor, se centra en cuantificar el impacto que, en su caso, los hechos objeto de disputa podrían haber supuesto al citado inversor.
En el argot jurídico, la cuantificación de dicho impacto se denomina “Quantum”. Los conceptos generalmente incluidos en esta cuantificación son el “Daño Emergente”, entendido como la pérdida que ya se habría producido, y el “Lucro Cesante”, entendido como el beneficio económico que se dejaría de obtener.
Algunos ejemplos frecuentes de la tipología de impactos que se contemplan en estos procedimientos, son los siguientes:
A este respecto, vamos a mostrar una visión general de cómo se suelen efectuar dichos cálculos del daño emergente y lucro cesante, que variarán en función de la tipología del impacto que se esté analizando.
Así, por ejemplo, los cálculos asociados a las 2 primeras tipologías requerirán de la intervención de expertos en valoraciones de empresas, mientras que para el resto de tipologías detalladas, no se requerirá de un enfoque específico de valoración de empresas para la determinación del Quantum.
Es en este punto en el que los expertos, en materia económica en este caso, a través de sus dictámenes periciales, adquieren un papel fundamental para el Tribunal Arbitral.
Centrándonos en las dos primeras metodologías para el cálculo del Quantum, en las que es necesario un enfoque de valoración de empresas, es fundamental, en primer lugar, determinar la metodología de valoración que mejor se adecúe al contexto en el que ésta se realice.
Los tres métodos de valoración generalmente utilizados en este tipo de procedimientos, son:
La metodología DCF, basada en el descuento a una fecha determinada de una serie de flujos de caja proyectados a futuro, es probablemente la más usada como método de valoración por los diferentes agentes de los mercados de capitales. Sin embargo, esto ocurre en escenarios diferentes al que se plantea en un entorno de arbitraje, que es de disputa, generalmente asociados a contextos con un alto grado de incertidumbre.
En el contexto de arbitrajes internacionales que nos ocupa, los Tribunales suelen ser cautos a la hora de la aceptación de este método frente a los otros dos métodos, debido a los elementos especulativos inherentes a las proyecciones a futuro que se realicen, tal y como se desprende, por ejemplo, del libro “Damages in International Investment Law”, publicado por D. Sergey Ripinsky y D. Kevin Williams.
Es decir, existe una gran diferencia entre el uso de la metodología DCF en el contexto de la toma de una decisión de inversión, en el que el inversor asume los riesgos de que las proyecciones a futuro no se correspondan con la realidad, y su uso en un contexto de determinación de un Quantum por parte de un Tribunal, en el que se ha de minimizar al máximo cualquier elemento de incertidumbre.
Dicha incertidumbre, además, se ve incrementada cuanto mayor sea el horizonte de las proyecciones que se empleen. Así, las recomendaciones analizadas de distintas fuentes coinciden en la poca fiabilidad de las proyecciones más allá del periodo de 5 a 7 años.
Es por ello que, en numerosas ocasiones los Tribunales han rechazado este método a la hora de determinar los importes indemnizatorios y se han decantado por métodos más objetivos basados en la inversión o en transacciones comparables de mercado.
Otro elemento de riesgo muy significativo a considerar a la hora de la determinación del Quantum por parte de un experto es la elaboración de un escenario contrafactual (o escenario “But-for”, según terminología anglosajona), que es el que debe presentar la situación de un negocio en el caso de no haberse producido los hechos controvertidos cuya legalidad se debate en el arbitraje. Ese escenario es el que se confrontará al escenario real correspondiente a la situación de la sociedad demandante con posterioridad a los hechos objeto de controversia.
La diferencia entre ambos escenarios determinaría el hipotético impacto que hayan podido generar los hechos objeto de disputa.
El escenario “But-for”, por tanto, trataría de recoger lo que hubiera ocurrido en un futuro hipotético en el que no hubieran acaecido los hechos objeto de la disputa, lo que conlleva una gran dosis de subjetividad en la determinación del valor de algunas de las variables que intervienen en su cálculo y, por lo tanto, en la fiabilidad de los resultados.
Por último, otros elementos que, en función de las circunstancias, podrían incorporarse también dentro del establecimiento del Quantum son los intereses anteriores y posteriores a la emisión del Laudo por parte del Tribunal o, en su caso, los posibles impactos fiscales que pudieran conllevar una posible indemnización.
En relación con los intereses anteriores y posteriores al Laudo, nos encontramos ante una cuestión que no es baladí ya que, generalmente, en caso de que el Tribunal considere que hay que indemnizar a la parte demandante, el importe de dichos intereses puede representar una cantidad relevante del total de la indemnización. Las principales cuestiones que surgen a la hora de que el Tribunal decida sobre esta materia son, principalmente, el tipo de interés aplicar, la fecha de inicio para su cálculo o la aplicación de un tipo de interés simple o compuesto.
En relación a los posibles impactos fiscales, se trata de una cuestión muy subjetiva y difícilmente cuantificable, más aún si tenemos en cuenta las complejas estructuras societarias y fiscales que suelen conformar este tipo de inversores.
