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El Tribunal Supremo (TS), en su reciente sentencia de 17 de diciembre de 2020 (recurso 5081/2018), reconoce el derecho a la devolución de los importes indebidamente retenidos, junto con los intereses de demora, a un fondo de pensiones canadiense al considerar que existe discriminación respecto de los fondos de pensiones residentes en España, vulnerándose por ello la libre circulación de capitales (art. 63 TFUE).

  1. PRONUNICAMIENTO DEL TS

    En este caso, la recurrente defiende que existe discriminación de trato fiscal entre los fondos de pensiones residentes en España, que tributan al 0% por los dividendos recibidos en el Impuesto sobre Sociedades (IS), mientras que a los fondos de pensiones extranjeros se les aplica una retención del 19%, en caso de aplicar la normativa española, y en el caso concreto de Canadá, de un 15%, de conformidad con el Convenio de Doble Imposición (CDI) entre España y Canadá.

    La referida sentencia reitera el criterio sentado por el TS en su sentencia de 13 de noviembre de 2019, que en aquel caso, en relación a un fondo de inversión de EEUU, sostiene que la legislación española vulnera el derecho de la Unión Europea al practicarse una retención en la fuente sobre los dividendos de las sociedades residentes, estableciendo un mecanismo de deducción o devolución de las cantidades retenidas únicamente en el caso de los contribuyentes residentes, mientras que para los contribuyentes no residentes tales retenciones representan un impuesto definitivo (withholding tax).

    La Comisión Europea abrió un expediente a España por discriminar a los fondos de pensiones extranjeros por este mismo motivo, por ello, España tuvo que modificar la Ley del IRNR. No obstante, la modificación normativa no incluyó a las entidades de inversión no comunitarias y mediante los recientes pronunciamientos del TS se concluye que dicha discriminación es contraria al ordenamiento de la Unión Europea.

    En este sentido, el Derecho de la Unión Europea es claro y así lo recoge expresamente en sus artículos 63 TFUE y 65 TFUE, que han de interpretarse en el sentido de que España no puede practicar una retención en la fuente sobre los dividendos que una sociedad residente reparte tanto a los contribuyentes residentes como a los no residentes, estableciendo un mecanismo de deducción o devolución de las cantidades retenidas únicamente en el caso de los contribuyentes residentes, mientras que para los contribuyentes no residentes tal retención constituye un impuesto definitivo, dado que en estos casos se estaría incrementando la carga impositiva de los contribuyentes no residentes, vulnerando el principio europeo de libertad de circulación de capitales.

    Es necesario resaltar que el trato discriminatorio, y en consecuencia la vulneración del principio de libertad de circulación de capitales, surge cuando hay un diferencial entre el tipo impositivo de las sociedades a las que le aplica la normativa española (0%) y el que les aplica a los terceros Estados (19% o lo que se haya acordado en el CDI). Señalar que, a pesar de que sea de aplicación un CDI, convenido entre las partes, el Derecho de la Unión Europea prevalece en este caso.

  2. IMPLICACIONES PRÁCTICAS

    La normativa española otorga a los obligados tributarios la facultad de solicitar la rectificación de las declaraciones presentadas cuando estas hayan causado un perjuicio para sus intereses legítimos, así como para instar la devolución de los ingresos indebidamente ingresados como consecuencia de dichas autoliquidaciones.

    En caso de éxito, los importes objeto de devolución han de incrementarse junto con los intereses de demora devengados sobre dichos importes. Cabe indicar que el interés de demora se encuentra fijado en un 3,75%, el cual ha de ser calculado desde la fecha de ingreso hasta el momento de la efectiva devolución del principal.

  3. CONCLUSIÓN Y OPORTUNIDAD

    Esta relevante sentencia, que ahora reitera el previo pronunciamiento del TS, así como la consolidad jurisprudencia comunitaria en esta materia, abre la puerta a que los fondos de inversión, fondos de pensiones, Instituciones de Inversión Colectiva (ICC), así como cualquier otro instrumento de inversión colectiva con un tratamiento fiscal análogo, residentes en un Estado tercero, insten la solicitud de devolución de las retenciones practicadas en exceso sobre los pagos de dividendos percibidos durante los últimos cuatro años a la Agencia Tributaria española, así como de los intereses de demora devengados sobre dichos importes.

    El importe a solicitar se correspondería con el diferencial entre el tipo de retención aplicado (19% o lo establecido en el CDI), y el aplicable a las sociedades de inversión que le aplique la normativa española. La normativa de la UE sobre libertad de movimiento de capitales es aplicable a terceros estrados no miembros de la UE, como Canadá o EEUU.

    Por todo lo expuesto, aprovechamos la ocasión para recordar a nuestros clientes que el equipo de Tax Litigation de Crowe Legal y Tributario queda a su disposición para resolver cualquier duda o cuestión que dichas novedades puedan suscitar.