Se avecina para el 2022 un importante cambio normativo en relación con la legislación sobre las situaciones de insolvencia: la reforma del vigente Texto Refundido de la Ley Concursal. Un cambio normativo que se prevé modificará el modo en que las empresas afronten sus necesidades de adaptación a los escenarios cambiantes.
En la actualidad se halla en trámite parlamentario el Proyecto de Ley de reforma de la legislación concursal con el propósito de transponer al ordenamiento español la Directiva europea sobre reestructuraciones e insolvencias. Una reforma que se prevé verá la luz durante el primer semestre del año y que puede considerarse acertada, es más, me atrevo a decir, que imprescindible. Una reforma cuya pretensión última, loable, es la de establecer un escenario de seguridad jurídica y razonabilidad que resulte atractiva o que, por lo menos, no desincentive, la inversión empresarial, la captación de capital internacional y, en síntesis, que sobrevenga un clima de emprendimiento acorde con el contexto internacional.
La reforma concursal prevista incide en numerosos elementos de la norma aún vigente, pero este artículo no pretende realizar un estudio en profundidad sobre las modificaciones que se vislumbran, ni un análisis de la doctrina jurídica o una propuesta interpretativa. La pretensión de este artículo es la de introducir una reseña divulgativa acerca de alguna de estas modificaciones: la que puede entenderse más novedosas. La que, en cierto modo, justifica cierto grado de optimismo en cuanto a que, finalmente, vayamos a tener en España un derecho de la insolvencia homologable al derecho comparado. Un derecho concursal capaz de servir, por la vía de la monitorización preventiva sistemática, a la salvaguarda de los intereses de la estructura empresarial cuando se observe que, fortuitamente, se produce en un negocio una tendencia negativa; solapado con cierta simplificación en el procedimiento para los supuestos de “pequeñas” insolvencias, junto con el mantenimiento de la necesaria paridad de trato a los acreedores, a la que se le dispensa un nuevo significado.
He remarcado en el párrafo anterior determinadas expresiones que vienen a resumir las cuestiones que, a mi entender, son la esencia de la reforma y sobre las que incido en este artículo: las reestructuraciones preventivas y la implementación de mecanismos de seguimiento de “alertas tempranas”.
Resulta necesario decir que todo lo expuesto en este artículo tiene carácter orientador sobre las previsiones de cambio que se establecen en el Proyecto de Ley; y que, como tal, es susceptible de ser modificado a lo largo del trámite parlamentario. Por lo que, si bien no parece que vayan a producirse alteraciones que desvirtúen lo aquí expuesto, entendámoslo todo como provisional a la espera de su ratificación definitiva por parte del legislador.
Reestructuraciones con “fuerza de ley”
El concepto reestructuración, en sí mismo, no es novedoso. El termino alberga cierta transversalidad de contenidos que los acoge la reforma concursal. Brevemente dicho, una reestructuración incluye todas aquellas modificaciones que inciden en la estructura jurídico-patrimonial de una empresa, así como en su estrategia económica u organización interna. Todo aquel rediseño de elementos que incidan en la trayectoria empresarial podría quedar comprendido en la delimitación del término. Tan reestructuración puede ser una refinanciación empresarial, como lo puede ser una modificación de la estructura societaria de un grupo, el saneamiento de parámetros clave del capital circulante, o el redireccionamiento estratégico del negocio de entre muchas otras posibles acciones correctoras. Todas ellas en adición a las posibles propuestas de quita y espera, ya previstas en el vigente concepto de convenio con acreedores.
Ante la transversalidad de contenidos que alberga el concepto reestructuración, el “pre” legislador no ha pretendido acotar de qué modo debe plantearse un modo de garantizar la viabilidad de una empresa; sino que propone que sea la propia entidad la que, por medio de mecanismos de observación, de monitorización de riesgos, pueda detectar cuáles son sus prioridades. De tal manera que, detectada la necesidad, se actúe preventivamente.
Para ello, se prevé que la ley concursal incluirá la posibilidad de que las empresas que observen la necesidad de llevar a cabo decisiones de reestructuración, bajo determinadas exigencias, la estrategia de redireccionamiento pueda quedar homologada judicialmente. De tal manera que los agentes jurídico-económicos afectados puedan quedar sometidos incluso sin una expresa conformidad. Pero debo insistir, bajo determinadas circunstancias y sometido a ciertas exigencias.
La inclusión de esta posibilidad preventiva, a mi juicio, resulta de gran trascendencia, digno de alabanza y, mutatis mutandis, lo que ha de permitir considerar oportuna la reforma legislativa.
Entremos ahora en algunas cuestiones de contenido relativos a la reestructuración entendida como medida preconcursal.
En primer lugar, resulta reseñable que para que una propuesta de reestructuración quede homologada judicialmente, ésta ha de ser elaborada por el “experto en reestructuraciones”.
La figura del experto en reestructuraciones emerge como novedad de la reforma legislativa. Es el profesional que, debidamente autorizado, elaborará el plan de reestructuración. Será quien asumirá la función de diseñar los cambios, justificarlos en términos de eficacia y, a la postre, quien “defenderá” su conveniencia ante el Juez, para conseguir su homologación y, por lo tanto, el despliegue de todos sus efectos. El experto en reestructuraciones sobreviene como una función esencial de esta actividad preconcursal en evitación del estado de insolvencia (téngase en cuenta que la reestructuración preventiva sustituirá los actuales institutos preconcursales del Acuerdo Extrajudicial de Pagos y los Acuerdos de Refinanciación).
Más allá de los requisitos que se establecerán reglamentariamente para poder ejercer la función legal de experto en reestructuraciones, lo cierto es que puede intuirse que el perfil profesional del cargo debe circunscribirse ante todo en el ámbito de la gestión empresarial; si bien no puede obviarse que determinado contenido transaccional requerirá necesariamente la intervención de expertos jurídicos. De tal manera que, como ocurre en cierto modo en lo concerniente a la administración concursal, el trabajo conjunto jurídico-económico sobreviene necesario una vez más.
Una cuestión más a conocer es el hecho de que no será necesario que se llegue a una situación fáctica de dificultades de pago o que la insolvencia sea inminente, para que puedan iniciarse estos proyectos de reestructuración. La reforma concursal hace referencia al novedoso término de la “probabilidad” de insolvencia para amparar este tipo de proyectos de cambios. Y al hacer referencia a “probabilidad”, establece que incluso hasta con dos años de antelación a las posibles dificultades, se podrán iniciar estos procedimientos. Al respecto, a mi juicio, resulta plausible que puedan anticiparse cambios a tan largo plazo, pues permite así tomar decisiones fundamentadas en proyectos empresariales planificados con antelación o que surjan como necesidad de cambios fruto de una observación temprana de los elementos críticos.
Otra cuestión novedosa que incorpora la reforma es que, para facilitar la elaboración y aumentar la eficiencia de los planes de reestructuración, la empresa, por medio del experto en reestructuraciones, podrá proponer un plan de pagos a acreedores que, aun en consistencia con el orden legal de prelación, se podrá particularizar ad hoc en función de criterios estratégicos para caso concreto. La empresa sometida a reestructuración podrá proponer criterios de pago distintos según la naturaleza e incidencia estratégica de un acreedor. Esta posibilidad de adecuar prioridades según necesidades puede suponer un elemento más que facilite la eficacia de la reestructuración.
La consecución de una reestructuración preventiva homologada judicialmente permitirá a una empresa viable evitar tener que llegar a una situación de liquidación concursal.
Sistema de “alertas tempranas”
De la reforma proyectada se desprende que las acciones preventivas no deben iniciarse en el momento de tener que emprender acciones correctoras; la reforma establece la preceptiva implementación de sistemas de monitorización de lo que denomina “alertas tempranas”. Un sistema de observación de los parámetros esenciales para la viabilidad y eficiencia de la empresa.
Los mecanismos de monitorización sistemática de parámetros clave deben entenderse como una herramienta de gestión imprescindible. Toda empresa debería disponer de medios de esta naturaleza que permitan observar datos objetivos, tendencias y, de esencial importancia, detectar posibles deterioros de magnitudes esenciales.
La observación sistemática de los parámetros esenciales ha de entenderse como parte del preceptivo contenido de una actuación diligente que se le impone a la alta dirección empresarial. Se impone legalmente a los máximos responsables de la gestión de una entidad mercantil, en especial referido al órgano de administración, el deber general de diligencia; una pauta de actuación propia de un ordenado empresario y cuya inobservancia podría, llegado el caso, a suponer tener que asumir responsabilidades por daños emergentes.
En lo concerniente al sistema de alertas tempranas que introduce la reforma concursal, ante el incumplimiento en su implementación y seguimiento, en el supuesto de sobrevenir situación de insolvencia, podría entenderse que ha mediado cierta negligencia de la alta dirección empresarial y, llegado el caso, susceptible de tener que asumir responsabilidad patrimonial por posible inobservancia de la trayectoria e inacción correctora.
A mi forma de ver, la reforma legislativa en marcha ha de acogerse positivamente, especialmente referido a la introducción del concepto de reestructuración preconcursal. No así, algunos otros elementos de la reforma que, respetuosamente dicho, podría cualificarlos como desacertados. Tal es así como ciertas modificaciones relativas a la exoneración del pasivo insatisfecho por deudores personas naturales (el denominado mecanismo de segunda oportunidad); o lo que parece va a ser una innecesaria postulación de abogado y procurador para los concursos de microempresas, susceptible, a mi juicio, de generar indefensión para el deudor insolvente; o, el mantenimiento de la sección de calificación, que no la hallamos en el derecho comparado cercano. En cualquier caso, lo cierto es que, con una visión general sobre el escenario de regulación de la insolvencia que parece que nos quedará, regirá en el ecosistema empresarial una regulación más favorable al emprendimiento.
Con el nuevo escenario de posibles reestructuraciones preconcursales, en la medida que las empresas implementen sistemas de monitorización preventiva de sus parámetros esenciales, podrán anticipar sus tomas de decisiones de redireccionamiento e impedir llegar a una situación de necesaria liquidación; o, llegado el caso, tener que asumir responsabilidad patrimonial, personalmente, los altos cargos de la empresa por negligencia omisiva. A todas luces, … mejor prevenir que curar.
Jordi Adell, Socio Área Reestructuraciones e Insolvencias. Abogado y economista. Doctor en Derecho.
