El Tribunal Constitucional Alemán (TCA) tiene una larga trayectoria de desencuentros con las instituciones europeas. A lo largo de los años, sentencia a sentencia, ha ido creando un corpus doctrinal, contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en el que ha afirmado la primacía de la Constitución alemana frente al derecho europeo. En la medida en que estos asuntos no han creado mayores dificultades a la Unión Europea, y teniendo en cuenta la importancia de la relación con uno de sus socios (sino el más) más importante, lo cierto es que esta constante discrepancia se ha tolerado desde las instituciones europeas.
Hace algunos años, un particular grupo de demandantes de diversa procedencia (académicos, empresarios, personas con cierta relevancia política…) inició una serie de demandas específicamente dirigidas contra las decisiones europeas en materia de política monetaria, tema éste especialmente sensible para la opinión pública alemana.
El caso más relevante hasta el momento fue el referido al programa de intervenciones en los mercados secundarios de bonos soberanos. En realidad, para ser más precisos, se trató de una demanda contra el “anuncio” de ese programa.
Esta demanda tiene un común con la que hoy nos ocupa la de haberse articulado en un auténtico “fraude procesal” pues, arteramente, aunque la demanda pretende en realidad cuestionar una actuación del Banco Central Europeo (BCE), no se dirige frontalmente contra él sino contra las autoridades alemanas que tienen relación con la institución.
La maniobra procesal es lógica puesto que los demandantes saben, como saben hoy, que una demanda contra el BCE en relación con sus actuaciones hubiera sido sin más declarada inadmisible dada la competencia exclusiva del TJUE para juzgar acerca de la validez jurídica de las decisiones de cualquier institución europea.
No obstante, esa demanda no debió haber merecido otro destino que la declaración de inadmisibilidad puesto que el fraude procesal era más que evidente.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional Alemán no procedió a la declaración de inadmisibilidad de la demanda (no sólo por la cuestión de fondo de atacar una actuación del BCE sino también por referirse aquélla no a un acto o decisión jurídica del Banco Central sino al anuncio del programa que se realizó en una declaración pública de 6 de septiembre de 2012) y a decretar el consiguiente archivo de las actuaciones sino que accedió a tramitarla y (quizá en lo que constituye la única nota positiva de esa historia) elevó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por primera vez en la historia de estas largas controversias sobre la primacía entre el derecho y las instituciones europeas y los alemanes.
La cuestión fue planteada de forma llamativa por cuanto, en lugar de mantener la habitual neutralidad del Tribunal a la hora de formular sus dudas, tomaba claramente partido (no precisamente a favor del BCE y de los codemandados “formales”) en todas y cada una de las cuestiones planteadas.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de junio de 2015, fue palmaria, respondiendo a las cuestiones planteadas por el TCA -y sin entrar en los juicios de valor y propuestas que las acompañaban, y tal y como había recomendado el Abogado General- ratificando la corrección de la actuación del Banco Central y, si bien de un modo que ya debió disparar las alarmas en toda Europa, el Tribunal Constitucional Alemán terminó dictando una sentencia el 21 de junio de 2016, que contenía elementos y razonamientos muy preocupantes pero que, en última instancia, inadmitía parcialmente las demandas y desestimaba las restantes pretensiones de los actores.
En la medida en que la actuación del Banco Central Europeo no fue finalmente cuestionada la cosa quedó ahí, aunque, sin duda, los razonamientos del TCA y, sobre todo, el hecho de que accediera a tramitar las demandas, reforzó la convicción de los demandantes en el futura viabilidad de sus acciones.
Estos son los antecedentes que explican que un grupo de demandantes, igualmente heterogéneo, interpusiera acciones dirigidas formalmente contra las autoridades alemanas y también (en algunos casos) directamente contra el Banco Central Europeo por entender, por sintetizar las diversas pretensiones ejercitadas, que éste había sobrepasado los límites de su mandato, vulnerando el artículo 123 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (disposición clave a estos efectos) e infringido la prohibición de financiar directamente el déficit de los Estados.
Al igual que en el caso precedente, las acciones dirigidas contra las autoridades alemanas y, en particular, contra el Bundesbank, como miembro del Consejo de Gobierno del BCE, se referían a su “inacción” tanto a la hora de solicitar en ese órgano la realización de diversas actuaciones como, finalmente, por no haber ejercitado a su vez acciones ante el TJUE al objeto de reparar las vulneraciones del derecho europeo y alemán que, a juicio de los demandantes, se habían producido.
Las acciones directamente dirigidas contra el Banco Central Europeo terminaron mereciendo (como probablemente los actores ya sabían de antemano) un juicio final de inadmisibilidad por lo que podemos prescindir de su análisis en esta nota que tratará de ser breve.
Es importante destacar que las demandas se referían a las decisiones sobre el programa de compra de activos de deuda pública (PSPP) adoptadas por el Banco Central Europeo entre 2015 y 2019, incluyendo, en este último caso, la reactivación del programa para dar respuesta al deterioro progresivo de la situación económica en la Eurozona (y eso antes del COVID-19).
El TCA, en la nota de prensa publicada el pasado 5 de mayo, al tiempo que daba a conocer su sentencia (disponible en inglés en su página web) aclara explícitamente que la resolución no se pronunciaba respecto de ninguna de las decisiones de la Unión Europea o del BCE en relación con la crisis del COVID-19. Esto, como veremos, es formalmente cierto, pero no lo es menos que los pronunciamientos del TCA, incluso cuando son genéricamente favorables a la legalidad de las actuaciones del BCE, contienen elementos que constituyen una clara amenaza para sus futuras actuaciones en programas como los que fueron objeto de análisis. Ello, al margen de los pronunciamientos directos de la resolución, a los que nos referimos a continuación.
Al igual que en el caso anterior, el TCA elevó cuestión prejudicial al TJUE, suspendiendo sus actuaciones el 18 de julio de 2017. Concretamente, se elevaron cinco cuestiones al Tribunal Europeo que les dio respuesta a través de su resolución de 11 de diciembre de 2018.
El pronunciamiento del TJUE hubiera dado pie, como era lógico, a que el TCA dictase sin más una sentencia declaratoria de la inadmisibilidad de todas las pretensiones ejercitadas por los demandantes. Esto hubiera sido lo más ajustado a derecho y desde luego lo más respetuoso con el ordenamiento europeo y su primacía, así como con las competencias exclusivas del TJUE para enjuiciar la legalidad de las actuaciones de los órganos de la UE.
Sin embargo, no fue esa la decisión del TCA. En síntesis, la resolución publicada el pasado 5 de mayo, contiene un análisis muy crítico de la decisión del TJUE, así como una revisión pormenorizada y ciertamente discutible de la naturaleza de las acciones y decisiones del Banco Central Europeo.
El fallo de la resolución declara inadmisibles (una vez más) las pretensiones directamente ejercitadas contra el Banco Central Europeo, pero sí admite las dirigidas contra las autoridades alemanas. Respecto de éstas se desestiman aquéllas que alegaban la presunta vulneración de la prohibición de financiación directa del déficit de los Estados (a través de la adquisición de títulos de deuda pública) si bien, como decimos, empleando un conjunto de razonamientos basados en la literalidad del artículo 123 TFUE y en sus disposiciones de desarrollo que introducen una rigidez tal que auguran un posible juicio menos favorable respecto de ulteriores decisiones del BCE (como las adoptadas recientemente en el contexto del COVID-19) lo que ha alentado a los demandantes a “celebrar” la resolución adoptada en declaraciones realizadas a distintos medios de comunicación alemanes. Su intención de reiterar sus acciones frente a las decisiones COVID-19, alentados por esta resolución, parece, pues, evidente.
Por último, la resolución ordena a las autoridades alemanas y, en particular, al Bundesbank, como miembro del Consejo de Gobierno del BCE, que obtenga de éste algo que la sentencia del TJUE ha sido, en su opinión, incapaz de proporcionar, como es un análisis del cumplimiento del principio de proporcionalidad en el programa de compra de deuda pública del BCE. Le concede a tal fin un período de tres meses al cabo de los cuales, de no obtener respuesta, o no considerarla satisfactoria, el Bundesbank tendría prohibida su participación ulterior en el programa.
El razonamiento en que se fundamenta esta inaudita decisión es, en apretada síntesis, el siguiente: Alemania ha cedido algunas de las competencias que componen su soberanía a las autoridades europeas, pero se reserva (a través del TCA) la posibilidad de decidir si se ha producido o no un exceso en el ejercicio de esas competencias. Ese juicio tiene su fundamento último en la primacía de la Constitución alemana y el conjunto de valores y principios que le son propios y, entre ellos, la necesidad de que toda decisión con repercusión en Alemania tenga un suficientemente respaldo jurídico y legitimidad democrática lo que concurriría cuando las autoridades europeas actúan dentro de las competencias que tienen reconocidas por los Tratados de la Unión Europea.
En cambio, cuando esa actuación excede (en opinión del TCA) de esos límites, el Tribunal tendría la facultad de actuar como lo está haciendo en el caso de referencia.
En este caso, además, el TCA no sólo entiende que se ha producido un exceso del BCE a la hora de adoptar los programas de referencia por cuanto van más allá de la política monetaria (que es el núcleo de sus competencias y el eje de su mandato) para adentrarse en el ámbito de la política económica, fiscal o presupuestaria, sino que también el TJUE también se ha excedido en ellas al respaldar, sin análisis o fundamentación suficiente (de nuevo en su opinión) la actuación del BCE. De ahí que la resolución adoptada constituya un varapalo aparente a las autoridades alemanas, real al BCE y muy duro frente a la decisión previa del TJUE.
Esta decisión situaba, a priori, a las autoridades europeas concernidas en una posición muy delicada.
El BCE se encontraba ante la disyuntiva, nada sencilla, de optar, por un lado, por “desatender” los pronunciamientos del TCA (o “tomar nota”, como ha hecho) puesto que no había sido parte formal en el proceso de referencia, en realidad no había sido (ni podía ser) directamente condenado a nada y, sobre todo, desconocía la competencia del TCA para enjuiciar sus actuaciones, únicamente sometidas al control (político) del Parlamento Europeo y al (jurídico) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Por otra parte, podía “atender” a las peticiones del TCA, acceder a lo solicitado (en realidad al Bundesbank, como miembro del Consejo de Gobierno del BCE), realizar o proporcionar el análisis de proporcionalidad que se había pedido -lo que no sería muy difícil- y tratar de resolver amistosamente la controversia pero con el riesgo cierto de que, una vez que hubiera reconocido (a mi juicio, indebidamente) la competencia del TCA éste terminase por considerar insuficiente la justificación aportada y mantuviese la prohibición al Bundesbank de participar en el futuro en el programa de compra de activos, lo que ciertamente sería un grave inconveniente para el BCE.
El mismo día en que se hizo pública la decisión, y posteriormente en declaraciones públicas de su Presidenta y Vicepresidente, el BCE ha dejado clara su posición. Ha “tomado nota” de la decisión del TCA, continuará sin cambios con los programas de compra de activos directamente afectados por la resolución y con los posteriormente iniciados y recuerda (poniendo de manifiesto también el elemento trascendental de su necesaria independencia) que sus decisiones sólo se encuentran sometidas al control político y jurídico, respectivamente, del Parlamento Europeo y del TJUE.
A su vez, la segunda parte “afectada”, el TJUE, no dispone de ningún mecanismo jurídico de respuesta directa frente a la resolución del TCA, salvo lo que seguidamente se dirá. Por ello, su reacción debía limitarse (y, de hecho, se ha limitado) a aprobar un comunicado, ciertamente duro, en el que ha recordado al Tribunal alemán tanto la primacía del derecho europeo como su propia competencia exclusiva para el enjuiciamiento de las decisiones y actuación de las autoridades europeas, como el BCE en este caso.
Por último, la Comisión Europea, en su condición de “guardiana de los tratados” ha reaccionado en el doble plano de la comunicación pública, recordando sin matices la primacía del derecho europeo y la competencia exclusiva del TJUE para el enjuiciamiento de las decisiones de las instituciones europeas, incluido el BCE y también, y no es menor, en el plano estrictamente jurídico con el anuncio, realizado el pasado día 10 de mayo por parte de su Presidenta, de que se iniciaba el análisis de la resolución del TCA para valorar la posibilidad de iniciar un procedimiento de infracción contra Alemania.
En el caso de que este procedimiento finalmente fuera iniciado, podría terminar dando lugar a un pronunciamiento del TJUE lo que, seguramente, fuese conveniente en este caso para clarificar de una vez por todas las cuestiones controvertidas y, sobre todo, para dictar los criterios que servirán para enjuiciar las cruciales medidas que ha adoptado recientemente el BCE en el contexto del COVID-19.
Al margen de las consideraciones jurídicas anteriores, no cabe duda de que la situación creada tiene consecuencias potenciales que van más allá de lo puramente legal.
En primer lugar, se ha sentado un precedente que podría ser seguido por otros Estados en un futuro próximo, lo que ciertamente constituye una amenaza no sólo para el BCE, sino para todas las instituciones europeas.
En segundo lugar, se ha plasmado jurídicamente un conflicto larvado con una parte de la sociedad y la clase política de Alemania. Este conflicto, del que ha habido sobradas muestras a lo largo del tiempo, se ha dejado pasar durante demasiado tiempo y seguramente ha llegado ya el momento de resolverlo.
Por otra parte, la publicación de la resolución del TCA no ha podido ser más inoportuna. En un contexto como éste y en ausencia de una reacción decidida de la Unión Europea en el plano de la política fiscal y presupuestaria, la actuación del BCE en relación al COVID-19 resulta básica para evitar cualquier episodio de fragmentación financiera en la Eurozona como los que ya conocimos en el 2010-2012.
Afortunadamente, estamos ahora mismo muy lejos de esta situación y la reacción de los mercados ante esta controversia ha sido muy tranquila pero no podemos descartar futuras tensiones en un futuro.
Por último, no puede dejar de decirse, sin que ello suponga respaldar en ninguna medida la incomprensible resolución del TCA, que el BCE está teniendo que realizar, ya desde la crisis anterior, una política monetaria que tiende a compensar la inacción de los poderes políticos ya sea en las instituciones europeas y en los propios Estados miembros, en el plano que les corresponde a ellos, en el ámbito de la política fiscal. No se han tomado a tiempo las decisiones adecuadas ni algunos Estados han tenido un comportamiento razonable en términos de disciplina fiscal llevando a una situación en la que sólo la política monetaria ha sido capaz de reaccionar frente a situaciones de grave crisis en la Eurozona. Creo que, como el propio BCE ha recordado en muchas ocasiones, las cosas no pueden seguir así y que los poderes políticos, europeos y nacionales, deben asumir sus propias responsabilidades, adoptando las medidas pertinentes en el ámbito fiscal de modo que la política monetaria del BCE no esté tan sola como ha venido estando en los últimos años. Esto, con independencia de la situación jurídica creada por la resolución del TCA que ha situado a todas las partes, y sobre todo a las autoridades alemanas y en particular al Bundesbank (atrapado por su respeto al TCA y su pertenencia al BCE), en una posición ciertamente incómoda que hubiera sido conveniente evitar. Veremos cómo se resuelve el caso finalmente.
