Pues depende del contexto. Tal y como nos indica el artículo 3 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
En esta filosofía se ha basado la resolución del ICAC 102/2015 para explicar la definición de pasivo y pasivo financiero a efectos de lo regulado en el artículo 71 bis y la Disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Las nuevas modificaciones establecidas en la Ley Concursal introducen la exigencia de una certificación del auditor de cuentas de la sociedad, o en su defecto del auditor nombrado por el Registrador Mercantil, para las sociedades que alcancen con sus acreedores un acuerdo de refinanciación. En concreto, el artículo 71 bis regula la no rescindibilidad del acuerdo de refinanciación hasta dos años después de la exigencia del acuerdo en caso de que la sociedad entre en un proceso concursal, para lo cual con anterioridad al concurso debe disponer de una certificación del auditor de cuentas que constate que la deuda con los acreedores firmantes del acuerdo alcanza, a la fecha del acuerdo de refinanciación, una mayoría mínima necesaria fijada en tres quintas partes del pasivo a dicha fecha.
Antes las diferentes dudas interpretativas, el ICAC matiza que para cuantificar el pasivo regulado en el artículo 71 bis el pasivo del balance de situación es el punto de partida sobre el que se deben realizar ajustes para excluir conceptos como los pasivos por impuestos diferidos, las provisiones y periodificaciones. En definitiva, estos conceptos se excluyen considerando que no pueden catalogarse como pasivo o acreedores, ya que no son titulares de un derecho de crédito frente a la empresa.
En conclusión, el término pasivo hace referencia a la suma del importe adeudado a todos los acreedores, titulares de un derecho de crédito o exigible de otro modo y no a la cifra de pasivo del modelo del balance. Es decir, y siendo lo más razonable, la mayoría de acreedores regulada en el artículo 71 bis en referencia a los tres quintos del pasivo de la empresa, se debería obtener comparando datos homogéneos, es decir, la proporción de acreedores que acuerdan respecto al total de acreedores que tienen derecho a acordar.
Por su parte, la Disposición adicional cuarta trata del quorum necesario para la homologación judicial del acuerdo de refinanciación, el cual se fija inicialmente en un 51% del pasivo financiero.
En relación al término de pasivo financiero, la Disposición mencionada indica que tendrán la consideración de pasivo financiero los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera, matizando que quedan excluidos de este término los acreedores comerciales, laborales y de derecho público.
Por lo tanto, el titular de endeudamiento financiero hace referencia a cualquier acreedor que haya suministrado fondos o efectivo, incluyendo acreedores como las entidades de crédito, con independencia del instrumento con el que se haya formalizado y de las garantías exigidas, así como otras personas, entidades o intermediarios ya sean sometidos o no a supervisión financiera y que hayan financiado a la empresa mediante los mercados de capitales (bonos, pagarés, etc..) o de forma bilateral o multilateral (préstamos sindicados, etc..).
Es decir que, como se ha comentado anteriormente, queda excluido de la definición de pasivo financiero los acreedores laborales, los acreedores de derecho público, los acreedores comerciales así como otros acreedores cuya financiación no responda a los criterios anteriores. Mencionar por su relevancia el concepto de materialidad, el cual al igual que los conceptos de pasivo y pasivo financiero debe entenderse en este contexto, lo cual simplemente quiere decir que la noción de materialidad, tanto a los efectos del trabajo a realizar como a los efectos de la consideración en los informes de las incidencias que pudieran surgir, debe evaluarse desde el punto de vista de si la incidencia afecta o no al cumplimiento del ratio.
Ramón Español
