La Fiscalía General del Estado publicó el pasado viernes 22 de enero la Circular núm. 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas con el fin de que todos los miembros del Ministerio Fiscal adopte un criterio uniforme en la aplicación de la responsabilidad de la persona jurídica conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015.
Esta esperada circular complementa a su predecesora, la Circular 1/2011 que interpretaba, a su vez, la L.O. 5/2010 de 22 de junio, que introdujo en España el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica.
Dejando al margen las innumerables cuestiones jurídicas que allí se tratan, desde el punto de vista empresarial, interesa destacar los requisitos que a día de hoy, Fiscalía entiende que ha de cumplir el programa de cumplimiento para que se le pueda atribuir un valor eximente de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
PLAN DE COMPLIANCE SIEMPRE “A MEDIDA”
“Los programas deben ser claros, precisos, eficaces y, desde luego, redactados por escrito.”
La circular exhorta a los fiscales a realizar un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, exige adaptación perfecta al programa de la empresa y el análisis pormenorizado de los riesgos reales y potenciales derivados de la actividad de cada persona jurídica, hasta el punto de evaluar el riesgo por tipo de clientes, países o áreas geográficas, productos, servicios, operaciones, etc. con sus correspondientes variables de duración, volumen y objeto del negocio. De forma abierta, expresa claramente sus reservas a los programas “estéticos” nacidos de la técnica copy/paste que se practica con el único fin de reducir costes y evitar la sanción penal.
Remarca la importancia de aplicaciones informáticas que controlen con la máxima exhaustividad los procesos internos del negocio de la empresa, al objeto de coadyuvar al cumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control. Aplaude la externalización con la formación de directivos y empleados o con los canales de denuncias, más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad.
Considera como un elemento adicional probatorio, las certificaciones sobre la idoneidad del modelo, expedidas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales.
No considera eficaz un Plan de Cumplimiento si la alta dirección de la compañía no se implica, emite mensajes equívocos o incentiva directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen. Por ello, resulta imprescindible que se instaure un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
La referida eficacia ha de ser verificada periódicamente, aunque ni el legislador ni Fiscalía, han establecido plazo ni procedimiento alguno para ello. Así que el sentido común y la realidad empresarial serán quienes marcan las pautas para determinar su periodicidad, o su actualización, cuando se sucedan situaciones puntuales que suponga una alteración al sistema previamente analizado y prevenido. En definitiva, el objetivo es disponer de un Plan de Cumplimiento “vivo” que esté permanentemente adaptado a la realidad de la empresa y su evolución.
Como conclusión, seguimos instalados en el plano teórico, no disponemos de jurisprudencia y por lo tanto los argumentos de la Fiscalía, son tan válidos como los que pueda utilizar la defensa y los jueces de primera y segunda instancia así como ulteriores recursos de casación. Sin embargo, todos los intervinientes del procedimiento penal coinciden en que el plan de prevención ha de ser EFECTIVO, es decir con una EFICACIA RELATIVA, admitiendo como eficaz un programa que permita reducir de forma significativa el riesgo de comisión de delito, sin que por ello, la comisión del delito lo convierta en inefectivo. El problema radica en cómo alcanzar la convicción sobre la eficacia y la efectividad del plan y a quién le incumbe la carga de la prueba.
Autor: Alex Solsona
Alexandre Solsona es licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona, miembro ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona y vocal de la Comissió de Relacions amb l'Administració i la Justícia (CRAJ). Tutor de futuros jueces en ejercicio formados en Escuela Judicial. Ponente en cursos, seminarios y jornadas organizadas por ICAB, organizaciones públicas y privadas. Larga trayectoria como colaborador externo de Mazars & Asociados, se incorporó como Socio Responsable del Departamento Penal en Septiembre de 201
