Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.
Varias son las medidas urgentes adoptadas en materia concursal por una de las últimas reformas legislativas, entre las que destaca por su trascendencia en la economía actual la sucesión de empresas en la adquisición de unidades productivas, y la consiguiente subrogación en las obligaciones de la Concursada frente a la TGSS, FOGASA y los propios trabajadores.
En los últimos años, el mercado ha detectado en los concursos una posibilidad de negocio para adquirir empresas concursadas con viabilidad empresarial, o unidades de negocio, con las que obtener rentabilidad, manteniéndose el tejido empresarial y los puestos de trabajo. Sin embargo, llevar a cabo este tipo de operaciones en la práctica reviste serias dificultades de índole empresarial y de carácter legal, siendo éste el principal escollo que en muchos casos hacía fracasar cualquier intento de negociación por cuestiones como la sucesión de empresas en el ámbito laboral y de Seguridad Social.
Es por ello que la anterior legislación contenía unas premisas favorecedoras para la transmisión de las empresas o sus unidades productivas, siempre con la mira puesta en el espíritu de la Ley Concursal, contenida en su Exposición de Motivos, en la que se señala que “La Ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa […]”. La base de las medidas para favorecer la transmisión de empresas y unidades productivas se centraba en la no subrogación en las deudas y cargas anteriores que pudiera tener la Concursada, al margen de las clasificadas en el concurso como deudas con privilegio especial.
No podemos obviar que estas medidas no eran de obligado cumplimiento; es decir, la no subrogación no operaba per se, sino que debía ser solicitada y debidamente motivada por la Administración Concursal, siempre sobre la base del beneficio para la masa del concurso. En este sentido, el art. 149 LC regulaba este nuevo comienzo de las empresas y unidades productivas. Es ahí donde se encuentra la controversia que ha enfrentado a Juzgados de lo Mercantil con la Tesorería General de la Seguridad Social.
Por un lado, la legislación concursal establecía de forma clara, en el art. 149.2 LC, que “[…] el Juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial”, y continuaba diciendo, el apartado 3 de dicho artículo, que “el auto de aprobación de la transmisión de la empresa o unidad productiva acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al art. 90 LC”.
De otro lado, la legislación laboral y de Seguridad Social consideraba que al existir sucesión de empresa, debían aplicarse sus normas, que habilitan a la Seguridad Social a reclamar al tercero que adquiere la empresa o unidad de negocio el pago de las deudas reconocidas a su favor en el concurso (art. 44ET y art. 127 TRLGSS). Como puede verse, la legislación de uno y otro lado se contraponían, por lo que no era posible interpretarlas de forma que conviviesen ambas.
Debe tomarse en consideración que la legislación concursal, por su especialidad, desplaza a la norma general, ya que la TGSS no regula qué ocurre con sus deudas cuando una empresa se encuentra en situación concursal. Asimismo, la norma concursal es clara en cuanto a la definición de aquellas deudas que se condonan para el tercero de buena fe que adquiere la empresa en concurso o unidad productiva, para lo que debemos atender de nuevo a lo dispuesto en el mencionado art. 149.
Así, el art. 149.2 LC contiene la regulación sobre la subrogación del tercero en las deudas de naturaleza “salarial”. Es importante aclarar que la Ley Concursal contenía una especialidad de subrogación que alcanzaba a créditos privilegiados especiales y créditos salariales, lo que dejaba fuera al resto de créditos, incluidos los reconocidos a favor de la Seguridad Social, que NO son deudas salariales. No obstante, a petición de la Administración Concursal a quién corresponde la facultad de valorar y proponer al Juez en su Plan de Liquidación las medidas que considere necesarias para favorecer la continuidad de la unidad de negocio de las empresas concursadas, el Juez podía llegar a autorizar la no subrogación, incluso, de las deudas “salariales”.
Lo que venía ocurriendo es que a pesar de la no subrogación de estas deudas declaradas mediante Auto de los Juzgados de lo Mercantil, la Tesorería General de la Seguridad Social iniciaba sus procedimientos recaudatorios contra el tercero adquirente de la empresa o unidad productiva, una vez concluido el procedimiento concursal. Esta situación generaba una inseguridad jurídica que ha propiciado que las ventas de empresas y unidades de negocio se vean lastradas hasta el punto de frustrar las operaciones y provocar que las liquidaciones se realicen elemento a elemento, con la consiguiente destrucción de empresas y unidades productivas, pérdidas de puestos de trabajo, no obtención de liquidez para atender el pago de deuda contra la masa y concursal, etc.
La controversia que se ha suscitado en los Juzgados durante la vigencia de la Ley Concursal antes de la reforma operada el pasado día 5 de septiembre de 2014, se ha zanjado con la nueva redacción del art. 149.2, que ha incluido a las deudas reconocidas a favor de la Seguridad Social en su apartado segundo, al especificar que “[…] se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa”. No obstante, sigue subsistiendo la posibilidad de que mediante Auto, el Juzgado de lo Mercantil declare la no sucesión de empresas en la liquidación de negocios o unidades productivas, pero sin duda, el paso que se ha dado adelante por el legislativo refuerza los argumentos que la Tesorería General de la Seguridad Social venía defendiendo en su favor.
Asimismo, la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, en atención a la inseguridad jurídica que se producía con las reclamaciones de deuda que la Tesorería General de la Seguridad Social realizaba tras el cierre de los concursos en los que se había producido venta de negocios o unidades productivas con Autos de los Juzgados de lo Mercantil de “no sucesión de empresas”, ha resuelto que la competencia administrativa tras el concurso prevalece sobre las normas concursales pues la argumentación que justifica la extensión de la responsabilidad no pertenece al ámbito de la normativa concursal.
A todas luces, el legislativo ha optado por reforzar la posición de los organismos públicos en los concursos olvidando la cuestión económica de estos procedimientos, que requiere de flexibilidad y garantías jurídicas para procurar la continuidad de la economía a través del mantenimiento del tejido empresarial y los puestos de trabajo, lo que dificulta aún más si cabe la tarea de la Administración Concursal de procurar el mantenimiento de las empresas concursadas.
Jorge Francisco Castro García
