Roberto Cortadas, Socio Director de Consultoria Concursal.
Cuando al administrador concursal le entregan en el Juzgado copia de la demanda del concurso que acaba de aceptar tiene sentimientos encontrados; por una parte, la satisfacción de que le haya entrado un trabajo pero, por otra, se le inicia una desazón que va a alargarse en el tiempo. En el plazo de un mes, con suerte dos, deberá informarse sobre una empresa de la que no conoce nada, y, por añadidura, sabe que de la documentación que le han dado falta cantidad de información que deberá pedir a la empresa, datos contables, contratos, justificantes de deudores y acreedores, etc.
Es posible que tenga que negociar unos despidos de personal sabiendo que muchos de los trabajadores van a tener problemas graves, por otra parte se encontrará con un administrador social desmoralizado y algún acreedor le visitará explicando que el concurso lo ha mandado a la ruina. Presentará el informe y superados los incidentes vendrá probablemente un periodo de calma, entregará el informe definitivo y posteriormente, en la gran mayoría de casos, redactará un plan de liquidación.
Aprobado este ya se encuentra solo ante el peligro. Se inicia una fase del concurso que poco tiene que ver con el estricto procedimiento legal pero que supone una responsabilidad y un trabajo complejo que tiene tanta o más importancia y plantea tantos problemas, aunque distintos, como se le han presentado en la fase común.
No cabe duda que entre las funciones fundamentales del administrador concursal están las de cumplir rigurosamente con las obligaciones formales que dicta la ley, pero hay otra labor tanto o más importante que las indicadas y que podemos centrar en tres principales: Defender el patrimonio del concursado, la realización de activos y el pago de acreedores. Pero la conjunción de estas tres funciones pueden entrar en conflicto algunas veces.
Nos referimos en concreto al pago de los créditos contra la masa de acuerdo con el orden estipulado en la ley y su posible alteración. Con la modificación del artículo 84.3 y el nuevo redactado del 176 bis de la LC parece que se ha pretendido aclarar en que casos puede alterarse el pago de los créditos contra la masa priorizando algunos gastos frente a la obligación del pago por vencimiento.
En efecto dice la nueva redacción del artículo 84.3 que Los créditos del número 1.º del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. El número 1º al que se refiere dice: 1.º Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. Pero al final de párrafo citado se dice: Esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social.
Refuerza esta tesis de prioridad de ciertos créditos el nuevo redactado del artículo 176 bis que en su punto 2 dice: 2. Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.
Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:
1. Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
2. Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
3. Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
4. Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
Los demás créditos contra la masa.
La interpretación de estos artículos muestra dos escenarios diferentes. Un primero, artículo 84.3, es aquél en que se presume que habrá liquidez para pagar a todos los créditos contra la masa. En tal caso, con las excepciones que se citan, es decir, trabajadores y administración pública, podrá alterarse el pago de los créditos contra la masa si ello es en beneficio del concurso.
La palabra “presuma” no es taxativa, esa presunción es siempre posible mientras el concurso no haya sido concluido. No sabremos cuál es la disponibilidad de liquidez mientras no se haya vendido todo el activo, no se hayan cobrado todos los deudores y, en el caso de un concurso culpable, no se tenga conocimiento de la posibilidad de cobrar las cantidades a las que se han condenado a los eventuales culpables.
Consecuentemente, la presunción de que la masa activa resulta suficiente es siempre posible, por lo que la indefinición del término permitirá al administrador concursal que, en muchas ocasiones, pueda hacer frente a pagos necesarios para preservar la masa activa alterando el orden de pago de los acreedores contra la masa.
Pero puede darse un segundo escenario. Que no se cuente la mínima cantidad necesaria para hacer frente a los créditos prioritarios existiendo, sin embargo, activos. En estos casos la prioridad determinada por el artículo 176 bis así como la del artículo 84 pueden perjudicar seriamente al concurso. Está claro que cuando se habla de créditos laborales, de la Hacienda Pública o de la Seguridad Social no se trata, por lo general, de créditos menores y no es exagerado pensar que cuando una empresa entra en liquidación –no olvidemos que esa circunstancia es la de prácticamente todos los concursos salvo raras excepciones- difícilmente queda liquidez para hacer frente a los más elementales créditos.
¿Qué ocurre cuando existe posibilidad de poder recuperar buena parte de los activos de la concursada pero no disponemos de la mínima cantidad necesaria para poder hacer frente a su conservación o recuperación ya que las primeras cantidades de liquidez conseguida deban ir para esos créditos prioritarios?
Estudiemos algunos casos prácticos. Para poder pagar, no solo los créditos contra la masa que podemos llamar “normales” sino incluso los que la ley fija como prioritarios, es posible que deban tomarse previamente una serie de medidas tales como: venta de activos, cobro de deudores, atender posibles demandas de terceros o pago de gastos de transporte y almacenaje. Analicemos estos gastos.
La venta de los activos de una concursada no es cosa fácil. Un administrador concursal puede tener un archivo importante de posibles intermediarios o consumidores finales a los que ofrecer maquinaria, existencias comerciales o de materias primas e inmuebles lo que le puede permitir una venta más o menos rápida. Pero hay productos que inevitablemente deben ofrecerse con mayor organización e insistencia que a través de una simple oferta por correo o internet. Imaginemos una inmobiliaria con propiedades distribuidas en una amplia geografía.
Será prácticamente inevitable contar con Agencias de la Propiedad Inmobiliaria u otro tipo de intermediarios que colaboren en la oferta si se quiere vender con ciertas garantías de precio aceptable. Igualmente puede pasar con existencias de productos acabados complejos. No cabe duda de que existen organizaciones que pueden comprar todo tipo de productos a bajo precio pero aceptar este tipo de comerciantes puede implicar no actuar con la debida diligencia. Lo que quiere decirse es que, en algunas ocasiones será necesario contar con un intermediario profesional para poder realizar esas ventas, el cual, evidentemente, requerirá de una retribución. Está claro que el administrador concursal debería calibrar la oportunidad de emplear ese intermediario. Esa es su responsabilidad. Pero, en cualquier caso, de existir deudas contra la masa y esta no ser suficiente para atender a todos los acreedores, no se puede, a la vista del artículo 84, contar con ese apoyo comercial. Cabe hacer la interpretación, a nuestro entender errónea, de que un intermediario de este tipo entra dentro de la figura de auxiliar concursal pero, en muchos casos, los honorarios del administrador no serían suficientes para hacer frente a este gasto.
Citamos un caso concreto. Concursado que su activo consta de maquinaria valorada en 510.000 euros. No existe ningún tipo de liquidez. Los créditos contra la masa ascienden a 153.000 euros, los créditos concursales ordinarios a 522.000 euros y subordinados 84.000 euros. Existía una oferta por la maquinaria de 230.000 euros pero el intermediario solicitó un 10% de comisión que no se le pudo pagar en aplicación del artículo 84. Se puso a subasta la maquinaria consiguiéndose 72.000 euros. Solo pudo pagarse una parte de los créditos contra la masa. De haberse aceptado la oferta inicial y pagado la comisión solicitada podrían haberse abonado la totalidad de los créditos contra la masa y cerca de un 10% de los créditos ordinarios.
Caso más complejo todavía es la gestión de cobro de los deudores morosos. Cabe en muchos casos la posibilidad de interponer un monitorio. Si estos pueden presentarse en Juzgados del ámbito geográfico donde radica el del administrador concursal no existirá mayor problema. Pero si los deudores están distribuidos en toda la geografía nacional será necesario contar con procuradores.
De acuerdo con la interpretación literal de la Ley no podrán abonárselas las minutas que presente. Mayor problema es si se trata de juicios ordinarios en los que será necesario abogado y procurador; de ser el administrador concursal economista podría alegarse que se nombrara un auxiliar o diversos si los deudores están repartidos en áreas geográficas distintas. Pero es lógico pensar que un letrado que tenga que presentar una demanda fuera de su ámbito de actuación, con posibles gastos de desplazamiento y pérdida de jornadas de trabajo no aceptaría tal encargo sin unos honorarios razonables que, en la mayoría de ocasiones, no pueden cubrirse con los honorarios del administrador concursal. Igual puede ocurrir con demandas interpuestas contra la propia concursada que, en algunos casos, pueden suponer cantidades muy elevadas.
¿Y qué hacer en caso de desahucio de los locales que ocupan la concursada y todos sus bienes? Caben dos posibilidades, o llegar a un acuerdo con el arrendador para permanecer los locales de la empresa o desalojarla, desmontar la maquinaria, transportar todos los bienes muebles y almacenarlos en otros locales. Todo estos gastos, que puede tener un coste importante, no podrán atenderse de no haberse pagado los créditos prioritarios, aun en el caso de que exista suficiente liquidez para el pago de una parte de los mismos.
Con la redacción de la Ley antes de su reforma ya existía un criterio de algunos Jueces en el sentido de que era necesario ser flexible en el orden de pagos. De hecho ya era criterio generalizado de los Jueces de lo Mercantil de la Provincia de Barcelona, expuestos en una circular, en el sentido de que el criterio del vencimiento para el pago de los créditos contra la masa no debe ser absoluto, sino que debe atemperarse con otros criterios de racionalidad jurídica y lógica empresarial.
En concreto expone dicha circular que debía tenerse en cuenta, entre otras razones, la conservación de la masa activa y se debía atender a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. Por tanto, podían anteponerse aquellos créditos imprescindibles para preservar la masa, como los gastos de depósito y aquellos otros necesarios para incorporar a la masa aquellos bienes o derechos que deberán integrarse en él (reclamaciones contra terceros o acciones de reintegración) y la viabilidad del concurso como procedimiento tales como costas u gastos judiciales.
Este criterio ya era aplicado por diversos Juzgados. Así se manifestaba el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón por Auto del de dos de noviembre de 2009: «Teniendo presente que el principio del vencimiento que rige el pago de los créditos contra la masa conforme al artículo 154 de la Ley Concursal no es absoluto, pues debe conjugarse con otros principios que rigen el procedimiento concursal como el de la conservación de la masa activa y el de la continuación de la actividad empresarial de la concursada
También el Juzgado de lo Mercantil de Bilbao número 2, por Auto del de 26 de junio de 2009, establecía que «...a falta de una unificación de la doctrina jurisprudencial por parte de las Audiencias Provinciales y, en su caso, del Tribunal Supremo, la cuestión debe plantearse sin un rigor absoluto.
Es decir, debe partirse de la regla general del vencimiento puesto que así lo señala la ley, conformando un criterio claro y que otorga seguridad a los eventuales acreedores que esperan ver satisfechos, o parcialmente satisfechos, los créditos que ostentan. Si bien, tal aplicación no puede ser inflexible en todo momento, pudiendo admitirse determinadas excepciones al respecto. Excepciones que, dado que suponen una variación del criterio literal del legislador con perjuicio del derecho de cobro de determinados acreedores, deben interpretarse de manera restrictiva, apreciando una alteración de tal orden, en cada caso concreto y en los supuestos de carencia de fondos de entidad, cuando se demuestre que la misma conlleva un beneficio claro y apreciable para el interés del concurso y del conjunto de acreedores, esto es, para la conservación de la masa activa o la viabilidad de la actividad económica...».
Por último el Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona en Sentencia de 20 diciembre 2006 establece de forma muy razonada la interpretación que debe hacerse del artículo 154 cuando afirma: El artículo 154 establece como regla general que los créditos contra la masa son prededucibles y que han de atenderse conforme se van devengando, “cualquiera que sea el estado del concurso”.
Las deducciones para atender el pago de estos créditos se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos a un crédito con privilegio especial. Solo el último inciso del artículo 154.3º parece contemplar que la masa activa no resulta suficiente para atender la totalidad de los créditos, al disponer que, en tal caso, “ la obtenida se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos”.
Dicha norma, al fijar como único criterio de reparto el del vencimiento, sin admitir, aparentemente, excepciones, es manifiestamente insuficiente, máxime si se tiene en cuenta que la falta de bienes y derechos no afectos frecuentemente se pone de manifiesto inmediatamente después de declararse el concurso.
Entiendo, por tanto, que el principio del vencimiento no es absoluto y que admite excepciones, siempre, claro está, en interés del concurso y del conjunto de acreedores. Así, prescindiendo del criterio del vencimiento, debe otorgarse preferencia absoluta a aquellos gastos judiciales que sostienen el concurso como procedimiento. Dentro de dicha categoría deben incluirse los gastos necesarios para dar publicidad al concurso, la circularización a los acreedores y los honorarios de la Administración Concursal. Si no se atienden dichos gastos, el concurso, como procedimiento, deja de ser viable; y los acreedores, cualquiera que sea la naturaleza de sus créditos, solo podrán ser satisfechos en la medida en que el concurso pueda ser tramitado. En segundo lugar, el interés superior del concurso puede aconsejar el que se anteponga el pago de determinados créditos, alterando el principio del vencimiento. En este caso no es posible acotar las distintas situaciones que obligan a dar preferencia a determinados acreedores contra la masa; piénsese, a título de ejemplo en aquellos proveedores que exigen el pago al contado para mantener los suministros o en la necesidad de hacer frente a las rentas arrendaticias para rehabilitar la vigencia del contrato de arrendamiento (artículo 70).
Cierto que estas resoluciones son anteriores la Ley 38/2011, de 10 de octubre de reforma de la Ley concursal. Y parece que el nuevo redactado el artículo 84 pretende aclarar cuales son los criterios razonables que deben aplicarse en el pago de los créditos contra la masa. Sin embargo, la importancia de las excepciones de esos artículos, pone en tela de juicio el que la administración concursal pueda cumplir con lo que le obligan y disponen los artículos 36 y 43 de la Ley. El 36 especifica que los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia, y el 43 aclara que: En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. Es evidente que la priorización de ciertos pagos puede chocar con la necesidad de preservar la masa activa. De pagarse los créditos prioritarios podemos encontrarnos con la absurda situación de tener de abandonar activos, como por ejemplo, por no poder almacenar los bienes materiales, la imposibilidad de cobro de deudores o la indefensión frente a demandas de terceros. Incluso cabe que no puedan pagarse parte de los créditos prioritarios por esa misma razón.
No cabe duda que existe un problema social importante ante la disyuntiva que nos planteamos: los créditos laborales. Pero estos, por regla general, serán atendidos en parte por FOGASA, lo que paliaría de forma significativa el problema social que plantea el impago de estos créditos. Esta claro que, en cualquier caso, salvados los créditos necesarios para la conservación de los activos, el primer pago que debe hacerse es el correspondiente a los créditos laborales. Pero esto no salva el problema de que, en ocasiones, puede ser necesario el pago de otros créditos contra la masa para atender a los laborales.
El legislador ha pretendido garantizar aquellos créditos con una función social clara. Podemos estar plenamente de acuerdo con los laborales. No tanto con los de la Administración Pública que ha tenido recursos muy expeditivos para defender sus intereses, recursos, sin duda, mayores que los del acreedor ordinario y, por tanto, es discutible esa prioridad que le da la Ley. Ello es, como decimos, opinable y que sería motivo de otra discusión doctrinal. Pero, tal como hemos querido mostrar, incluso el pago de estos créditos pueden verse en tela de juicio si se da absoluta preferencia al pago de los mismos, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, sin atender a otras consideraciones.
Entendemos que, para compatibilizar la ordenada liquidación de una sociedad en concurso y el pago de la máxima cantidad de créditos posibles, sería necesario dar mayores facultades a los jueces con el fin de que pudieran autorizar aquellos pagos claramente necesarios para defender el patrimonio del concursado, lograr atender el pago del mayor número de acreedores y conseguir el buen fin del concurso. Sería función del administrador concursal informar de forma responsable y justificada al juez de aquellos gastos que se consideran necesarios para salvaguardar el activo del concurso. Esta información podría darse de forma concreta en aquellos casos no previstos o excepcionales o de forma genérica junto al plan de liquidación. Sería responsabilidad de la administración concursal , en su rendición de cuentas, dar debida cuenta de sus actuaciones en este sentido. Esperemos que una nueva reforma o la jurisprudencia solvente el problema
