Si a las obligaciones derivadas de los programas de cumplimiento, le unimos los incentivos aplicables por los tribunales penales para el caso de que las empresas investiguen de forma activa y aporten pruebas decisivas para el esclarecimiento de los hechos, nos encontramos con que las empresas tienen que ampliar el alcance de las actuales investigaciones internas, ya no solo respecto de ir más allá de la relación laboral, sino principalmente al objeto de asegurar su posición mediante la disminución del riesgo penal. Tal es así que, desde alguno sectores, se habla de una privatización del derecho penal en la medida que el legislador español está trasladando facultades propias al sector privado.
Las investigaciones internas no son un fenómeno nuevo, en el marco de las relaciones laborales es una práctica habitual y necesaria para la aplicación del régimen sancionador en virtud de los convenios colectivos o, en su caso, por las disposiciones contenidas en el Estatuto de los Trabajadores (e.g. transgresión de la buena fe contractual). De hecho, en sede social es donde encontramos más pronunciamientos sobre procedimientos de investigación como para el acoso laboral, alcance y limitaciones de las diligencias de investigación, necesidad de respetar los derechos de los trabajadores, y otras cuestiones relativas a la capacidad de acción del empresario en relación con las facultades de vigilancia y control que le son atribuidas.
Una de las cuestiones más polémicas en relación con el alcance y limitaciones de las facultades de vigilancia y control del empresario ha sido recientemente objeto de pronunciamiento por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) en su Sentencia de 5 de septiembre de 2017, caso Barbulescu contra Rumanía, que profundiza en las garantías que hay que respetar en relación con la supervisión de las comunicaciones de los trabajadores en la empresa.
Por otro lado, también podíamos encontrar investigaciones internas como consecuencia de reclamaciones de terceros, detección de fraude interno, etc.
En países como EE.UU. y Alemania, las investigaciones internas se entienden como obligaciones indirectas derivadas de los Compliance Programs. En nuestro código penal se establecen dos requisitos de los programas de cumplimiento que nos conducen necesariamente a las investigaciones internas: i) obligación de denunciar y ii) aplicación del régimen disciplinario ante incumplimientos del mismo. Por tanto, las investigaciones internas se derivan de las mismas labores de supervisión y vigilancia. De hecho, la Fiscalía General de Estado lo entiende como una forma de acreditar el nivel de compromiso ético de la empresa. También hacen referencia a ellas las normas ISO 19600 y la UNE 19601.
Este nuevo escenario implica nuevos beneficios y desafíos para las empresas, ya que se requiere la intervención de diferentes áreas de especialización jurídica en función del campo objeto de investigación a fin de asegurar la buena marcha de la investigación, evitando en todo caso la obtención de pruebas de forma ilícita que finalmente no vaya a poder ser utilizado en un procedimiento judicial e incluso pongan en mayor riesgo a la compañía. Por tanto, los pasos hacia el futuro los encontramos en dotar a las empresas de protocolos eficaces que regulen el uso y control de los dispositivos de comunicación en la empresa, la “autoregulación”, “relación coste-riesgo”, y análisis de las problemáticas derivadas de las diligencias de investigación.
Artículo elaborado por Covadonga Roldán y Silvia Zamorano, asociado principal y asociado senior de Deloitte Legal
