El miércoles 24 de noviembre se ha publicado el RDL 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación.
Cabe destacar que, a diferencia de los anteriores Reales Decretos Leyes de tema COVID-19, en este RDL se introduce en el título la palabra “recuperación”, y a lo largo de su Exposición de Motivos en numerosas ocasiones se utiliza la expresión “fase de recuperación”.
Según la propia EM, la persistencia de la pandemia en el entorno europeo y la vulnerabilidad de las empresas en los sectores más afectados, hacen precisa la extensión de algunas de las medidas excepcionales, con el fin de garantizar que las empresas viables puedan aprovechar plenamente las oportunidades que ofrece esta nueva etapa de expansión económica.
Así pues, sólo se extienden algunas de las medidas excepcionales y van destinadas a ser utilizadas por empresas viables.
Por lo que respecta al ámbito propiamente concursal, lo cierto es que sólo se extiende una medida excepcional: la moratoria concursal. En efecto, el artículo tercero, apartado uno, de este RDL modifica el art. 6 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, prorrogando de nuevo la moratoria concursal, que sealarga hasta el 30 de junio de 2022, de modo que el deudor insolvente no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta el 1 de septiembre de 2022, habida cuenta que tiene dos meses para solicitar el concurso desde que conoce o debe conocer su insolvencia.
Es preciso resaltar que, aunque en la EM se señala que son medidas destinadas a empresas viables, lo cierto es que el texto de la norma no restringe esta moratoria a empresas viables, sino que se alude a cualquier deudor que se encuentre en estado de insolvencia, por lo que persiste el peligro de que empresas claramente inviables hagan uso de esta moratoria, alargando su agonía, convirtiéndose en empresas zombis, que pueden falsear el mercado y generar una cadena de impagados.
Por eso, aunque no exista el deber de solicitar el concurso, ello no significa que no se pueda acudir al concurso, si es la opción más conveniente atendiendo a las circunstancias, como puede suceder, por ejemplo, en los supuestos en los que el deudor padezca embargos judiciales o extrajudiciales, que le estrangulen financieramente, habida cuenta que la comunicación del preconcurso, el inicio de un acuerdo extrajudicial de pagos, y la declaración del concurso son los únicos mecanismos para paralizar dichas ejecuciones. Es más, si los embargos son administrativos, la única manera de paralizarlos es la declaración de concurso de acreedores.
Por otro lado, según la EM, esta prórroga se corresponde con la ampliación del marco temporal de ayudas concedido por la Comisión Europea en su Decisión de 18 de noviembre de 2021 y proporciona seguridad jurídica durante el período transitorio hasta que se efectúe la transposición de la Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva.
Parece ser que se pretende ganar tiempo hasta que se apruebe el Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, para transponer la citada Directiva al ordenamiento jurídico español, que debe aprobarse forzosamente antes de julio de 2022.
Así pues, las demás medidas excepcionales de carácter concursal aprobadas durante la pandemia no se han extendido, por lo que después del 31 de diciembre de 2021:
Por último, aunque no sea un aspecto estrictamente concursal, no podemos dejar de destacar por su importancia que el artículo tercero, apartado dos, de este RDL modifica el art. 13 de la Ley 3/2020.
Dicho precepto indicaba que a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el art. 363.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es decir, disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior al capital social, no se tomarían en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Pues bien, ahora se añade que tampoco se tomarán en cuenta las pérdidas del ejercicio 2021. Así pues, se pospone hasta el cierre del ejercicio de 2022 la obligación de los administradores de la sociedad de solicitar la disolución de la misma por desequilibrio patrimonial, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente, o bien se solicite concurso si, además, está en una situación de insolvencia.
De nuevo en la EM se justifica esta extensión a las pérdidas de 2021 por la necesidad de proporcionar seguridad jurídica que otorgue estabilidad económica y apoye a las empresas en fase de recuperación. No obstante, mucho nos tememos que esta medida sea una auténtica huida hacia delante que sólo servirá para retrasar que las empresas adopten las necesarias medidas de reestructuración para evitar su insolvencia.
Además, esta huida hacia delante puede considerarse contraria a la obligación que impone a los Estados el art. 3 de la Directiva 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia, de que adopten herramientas de alerta temprana que permitan al deudor detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia inminente y que puedan advertirle de la necesidad de actuar sin demora. Es evidente que el incurrir en causa de disolución por pérdidas es una circunstancia que hace presumir una situación de insolvencia inminente, por lo que no comprendemos el sentido de posponer esta obligación de disolver hasta el cierre del ejercicio 2022.
