La Ley de Sociedades de Capital regula, en el Capítulo VII del Título XIV, las especialidades del órgano de administración en las Sociedades cotizadas. Posiblemente sea muy interesante también para las no cotizadas adoptar algunas medidas para mejorar la funcionalidad del Consejo y reducir la responsabilidad.
Los consejeros se dividen en ejecutivos, dominicales e independientes (art. 529 duodecies):
a) Son consejeros ejecutivos los que, adicionalmente, desempeñan funciones de dirección, independientemente del vínculo jurídico que los una a la sociedad.
b) Son consejeros dominicales quienes posean una participación accionarial igual o superior a la considerada legalmente o por decisión de los socios como significativa o que hubieran sido designados por su condición de accionistas, aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía, así como quienes representen a accionistas de los anteriormente señalados.
c) Son consejeros independientes los que se eligen atendiendo a su capacitación profesional, solvencia y experiencia (desarrollados más adelante).
Los miembros del Consejo de Administración de una sociedad cotizada serán nombrados por la Junta General de Accionistas o, en caso de vacante anticipada, por el propio consejo por cooptación.
La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del Consejo de Administración corresponde a la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, si se trata de consejeros independientes, y al propio consejo, en los demás casos (art. 529 decies LSC).
El plazo de duración del cargo será el establecido en los Estatutos, sin que pueda exceder de cuatro años. Los consejeros pueden ser reelegidos una o varias veces por periodos de igual duración máxima (art. 529 undecies LSC).
La composición tiene que ser diversa en género, experiencia y conocimiento. En relación al género se debe procurar una composición equilibrada, lo que supone, en suma, que las personas de cada sexo no superen en ellos el 60% ni sean menos del 40% (DA 1ª LO 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres)[1].
Por lo que respecta al Presidente del Consejo de Administración, será designado por el propio Consejo de entre sus miembros, previo informe de la Comisión de nombramientos y retribuciones.
El cargo de Presidente se puede limitar en estatutos separando el cargo de éste y el de consejero ejecutivo.
Cuando el cargo de Presidente y de consejero ejecutivo coincida en una misma persona, se deberán cumplir los siguientes requisitos (art. 529 septies LSC). Separación de cargos:
El consejero coordinador, estará facultado para solicitar la convocatoria del Consejo de Administración o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día de un Consejo y dirigir, en su caso, la evaluación periódica del Presidente del Consejo de Administración.
El Consejo tiene que:
Uno de los aspectos más importantes de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014 es la incorporación de la doctrina “business judgement rule” (art. 226 LSC)[3] que consiste en la exoneración de responsabilidad por las decisiones tomadas conforme a criterios de estrategia empresarial y cumpliendo los requisitos derivados del deber de diligencia (“duty of care”), es decir, que los Consejeros no son responsables por el riesgo estrictamente empresarial.
La incorporación de Consejeros independientes es muy recomendable en todo tipo de sociedades. Los consejeros independientes no están vinculados con el equipo de gestión de la sociedad ni poseen acciones de control. Se caracterizan por su experiencia, competencia y prestigio. La incorporación de un consejero independiente puede dar un nuevo punto de vista al órgano de gobierno y mejorar la capacidad del consejo para desarrollar sus labores.
Aporta al Consejo la capacidad para examinar con distancia e imparcialidad la labor que desarrollan los directivos de la empresa, por lo que se recomienda que el número de consejeros independientes represente, al menos, la mitad del total[4].
Los Consejeros independientes son capaces de familiarizarse con las herramientas legales y los problemas de la sociedad rápidamente. Pueden estimular al resto de los miembros del órgano de administración e iniciar cualquier debate. Otros beneficios de contar con un Consejero independiente son:
Poco a poco se ha ido definiendo cuál es la composición más equilibrada del Consejo de Administración de una sociedad cotizada. Dada la importante de este órgano, debe tener una composición estable para su mayor eficiencia. La designación o aumento del número de consejeros independientes se considerable muy favorable en el mercado y la confianza de los inversores será mayor cuanto mayor sea la reputación de los seleccionados. Por todo ello, las sociedades no cotizadas deberían incorporar progresivamente estas mejoras en su Gobierno Corporativo.
[1] El artículo 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombre establece la participación de las mujeres en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles: “Las sociedades (…) procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres (…)
[2] Tienen algunas particularidades como la prohibición de que formen parte de ellas los consejeros ejecutivos y que sean presididas obligatoriamente por un consejero independiente (art. 529 quaterdecies LSC)
[3] Es decir, se incorpora un nuevo planteamiento en materia de deberes (y por ende responsabilidad) de los administradores sociales, de modo que se flexibiliza el deber de diligencia y toma posición central el deber de lealtad.
[4] Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (CNMV, febrero 2015).
